Tema 4º 1º LAS FUENTES DEL
DERECHO
CONCEPTO: Es la creación o
producción del derecho., designa el origen de algo el lugar de donde surge ,
mana de alguna instancia , en las que
encuentra su fundamento.
*Fuentes materiales (los sujetos o instituciones con poder
normativo, crean) y fuentes formales (donde se manifiesta, normas,).
*Fuentes de producción los órganos donde se crean y Fuentes de conocimiento los libros.
- Desde una perspectiva catedrático: el derecho emanaría de una
divinidad (fuente material) y se expresaría a través de mandatos revelados
(fuente formal)
- Desde concepto
democrático. Se produciría por un órgano el parlamento(fuente material ) y
se expresarían en las leyes, normas (fuente formal).
-Desde un
punto de vista monárquico: la voluntad del monarca (fuente material) se
vería
reflejada en sus Decretos (fuente
formal)
Pero realmente el derecho no
tiene fuentes, es más bien, una realidad compleja que puede ser considerada
desde muy diferentes puntos de vista. Por ello resulta mas preciso hablar de lo
jurídico el Derecho consiste en: una relación entre personas, se refiere a las
conductas humanas o a las cosas, ajustada proporcionalmente a un principio de
justicia y regulada por una norma. Si aceptamos esa complejidad, la norma jurídica,
no crea propiamente el derecho, sino que se limita a proporcionar un criterio
para regular una relación que le precede y en la que se fundamenta.
La creación del derecho solo se
puede aceptar desde un punto de vista positivista, que reduce lo jurídico a la norma
(fuente formal) y a la voluntad del órgano que la crea (fuente material)
2ºLAS FUENTES MATERIALES Y FORMALES.
La antigüedad y la Edad Media: Pluralismo
jurídico,*el derecho medieval donde concurrían una pluralidad de fuentes
materiales y formales.
El Estado Moderno y
Contemporáneo: Monismo jurídico.,creación concentrada de poder,* advenimiento
del Estado Absoluto en los siglos XVII y XVIII
La actualidad: Aunque se mantiene
al estado como instancia normadora principal, esta ha dejado de ser exclusiva.
(Comisión Europea, Consejo europeo, Parlamento Europeo) son fuentes materiales
supranacionales. *Asistimos a un rebasamiento del ámbito jurídico nacional y de
la normativa que de él procede, por parte de un creciente flujo normativo
procedente de varias instancias supraestatales
*Incoterms reglas para la interpretación de los contratos,
se ajustan tanto los comerciantes y los estados.
3º LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.
La jerarquía de fuentes formales,
concede un lugar preeminente a la ley, dotada del más alto grado jerárquico.(exceptuando
a la Constitución). No hay fuentes de primera o de segunda clase, cada una de
ellas dice lo jurídico de un modo y bajo una razón determinada.
El conjunto de sistemas de
fuentes no es sino el conjunto de las múltiples
razones bajo las cuales se dice el
Derecho, ninguna lo dice íntegramente, ninguna lo agota, ni siquiera la Ley.
La importancia de la norma legal.
la ley, se a que es abstracta , se
piensa para múltiples casos.
*El art. 1,1º del
Código civil, cuyo tenor reza: Las
fuentes del ordenamiento jurídico español
son :la ley, la costumbre y los principios general del derecho.
1º-LA LEY:
Es el modo privilegiado de
manifestar lo jurídico, de creación de derecho. En sentido estricto , ley es la
fuente formal emanada del parlamento y por tanto expresión del pueblo
manifestada a través de sus representantes en el mismo.
El término ley designa a varios
tipos de disposiciones normativas: Leyes orgánicas, ordinarias, decretos
legislativos, decretos leyes. Todos ellos forman parte de la pirámide normativa
de Kelsen.
2º-LA COSTUMBRE.
*El Art. 1,3 del Código civil:
“La costumbre solo regirá en defecto
de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte
probada.”la costumbre es una fuente de derecho, incluso para los positivistas
lo seria , ya que una ley tan importante como el Código civil la llama en su
auxilio..
Con ello hay que entender que no
todos los usos sociales de un determinado lugar pueden tener la consideración
de costumbre, para ello existen varios requisitos.
-que exista una regulación
constatada y demostrable de las materias que son objeto de regulación jurídica
(fundamentalmente contratos y negocios jurídicos).
-que se haya constatado que quienes
ajustan su conducta a determinadas costumbres, en la materia de la que trate,
le otorgan autentico valor de ley del lugar y es mas al hacerlo son conscientes
de que están cumpliendo con una regla vigente, cuya violación perjudicaría su
buen nombre o su prestigio.
- que no exista ley al respecto,
pues la costumbre es fuente supletoria, rige solo en defecto de ley.
-que no sea contraria a la moral
ni al orden publico.
3º-LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Establece el Art.1,4 del C.C :”
Los principios generales del Derecho se aplicaran en defecto de Ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.
*Bajo esta denominación se
engloba una serie indeterminada de enunciados normativos de naturaleza muy
general. Puede que sea la fuente de Derecho mas controvertida, puesto que no
existe una relación taxativa y cerrada de los mismos. pero constituyen una
fuente puesto que proporcionan al aplicador jurídico un criterio de carácter
amplio y comprensivo que permite no solo aplicar con rectitud las normas al
caso concreto, sino resolver casos de antinomias y lagunas.
“EL Derecho no se agota en la sola LEY , sino que
integra aspectos que van mas allá de ella y apuntan a consideraciones de
justicia que no siempre están presentes de modo inmediato en las normas.
Principios como el de la
Buena Fe, el de
Igualdad, Proporcionalidad, el del proceso debido o el de intervención mínima,
4º- EL CASO ESPECIAL DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia no es fuente formal del Derecho.
Según el C.Civil. “la jurisprudencia complementara
el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.”
La
jurisprudencia consolidada del TRIBUNAL SUPREMO, se considera fuente del
Derecho en tanto completa y aclara el sentido y alcance de las demás fuentes,
se alega dicha doctrina en multitud de casos ante jueces y tribunales
inferiores. aunque también es cierto que
toda jurisprudencia y no solo la del tribunal constituye fuente del derecho,
cuando se dictan resoluciones al resolver casos concretos y particulares que se
les presentan, no dejan de ser la fuente inmediata de esos casos que resuelven,
en su labor interpretativa no dejan de de
aplicar el sentido de justicia , para cada caso.por ello , vivifican las
fuentes formales en el proceso
interpretativo y al hacerlo operan como una autentica fuente ultima e
integradora, puesto que las fuentes
formales son inseparables del acto jurisprudencial de su aplicación
La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, constituye una fuente de derecho de primer orden, no
porque pueda legislar , sino en su función de control, al pronunciarse sobre
la constitucionalidad de cualquier ley y al resolver recursos de amparo, *su interpretación de las disposiciones
constitucionales sobre derechos fundamentales, posee fuerza vinculante para
jueces y tribunales.
5ºLA CONSTITUCIÓN de 1978 COMO FUENTE
La aprobación de esta
Constitución, cuyas normas no se limitan a establecer un marco general de la
estructura institucional del Estado y de la distribución de poderes, obliga a reconsiderar el sistemas de
fuentes formales. En efecto actualmente la constitución tiene lo que
denominamos valor normativo directo , es una norma directamente aplicable sin
necesidad de desarrollo legal, sus preceptos tienen la condición plena de
fuente formales , vinculante para los tribunales,Se trata de una autentica Constitucionalización del ordenamiento, como expreso el propio tribunal
Constitucional “la Constitución es una norma jurídica, por ello sus preceptos
son alegables ante los tribunales.
